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Para la comunidad, este fallo también deja de manifiesto la complicidad con la que han actuado organismos como CONAMA, pues entre otras cosas manifiesta que “…, es errado el informe en contrario de la CONAMA … ya que los actuales trabajos de dragado del lodo del fondo de la laguna y el hacer con dicho lodo una especie de barrera o dique a la laguna para permitir “acumular más agua”… constituye de por si un acto ilegal y arbitrario, vulnerándose la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República” dejando así de manifiesto que CONAMA no ha actuado apegado a la Ley en cada una de las respuestas entregada a la comunidad.
De la misma forma, el hecho de que la Corte aplique las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT, da un marco más amplio de derechos que hoy se reconocen a los pueblo originarios, señala textual el fallo “…el concepto de tierras indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 N° 2 del Convenio 169, más amplio que el establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 19.253, y comprende además la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera…” En relación a este tema Francisco Vera Millaquén, werkén de la comunidad señaló “El año 2008 hicimos un trabajo muy arduo con parlamentarios para lograr la aprobación del Convenio 169 de la OIT y su posterior ratificación por el Estado chileno, por lo que hoy lo que estamos viendo es la cosecha del fruto de ese trabajo”.
En tanto el Lonko de la comunidad señaló que “Esperamos que con el fallo de este recurso que por primera vez nos da la razón en nuestras demandas, se de cuenta el Estado de Chile y sus autoridades que no es lo mismo pertenecer a un pueblo originario que ser parte de un ‘mundo moderno’. Y además ser parte de un Estado que a pesar de los gestos e intenciones por saldar la deuda histórica, muchas autoridades y particulares poderosos continúa el avasallamiento y la negación. Por lo mismo, pedimos al gobierno de turno que esté a la altura de quienes intentan reivindicarse hoy”.
Finalmente la comunidad PEPIUKELEN brindan este pequeño triunfo como un homenaje simbólico a “…nuestros hermanos Presos Políticos que luchan en medio de una huelga de hambre por la reivindicación de los derechos al territorio que como lo ha reconocido este fallo, a la luz del Convenio 169 de la OIT, el concepto de tierras indígenas es hoy más amplio que el establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 19.253, ya que comprende la totalidad del hábitat.
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FALLO
Foja:359
Trescientos Cincuenta y Nueve
Puerto Montt, veintisiete de Julio de dos mil diez.
VISTOS:
A fojas 7, comparece don Manuel Secundino Vera Millaquen, agricultor, domiciliado en el sector de Los Calafates s/n, Pargua Alto, comuna de Calbuco, en su calidad de Lonko, de la Comunidad Mapuche Huilliche PEPIUKELEN, de Pargua y representante legal de la misma, del mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda., domiciliada para estos efectos en el sector Los Calafates s/n, Pargua Alto, comuna de Calbuco, representada por su Gerente General don Sady Delgado Barrientos, en virtud de los antecedentes que pasa a exponer a continuación y que han causado a él y a su representada la privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en particular el número 8 de dicho artículo que establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Refiere que es parte y representante legal y cultural de la comunidad mapuche huilliche Pepiukelen, dueña de un inmueble de una superficie de 0,93 hectáreas en el sector de Los Calafates s/n de Pargua, comuna de Calbuco, el cual se adquirió por cesión gratuita de parte del Estado con fecha 16 de mayo de 2005 y que rola inscrito a fojas 255, número 255, en el Registro de Propiedad del año 2005 del Conservador de Bienes Raíces de Calbuco. En dicho inmueble, desde el año 2005 están desarrollando como comunidad un proyecto de etnoturismo con el apoyo de organismos estatales, como es el caso de la CONADI e INDAP. Agrega que el referido predio tiene los siguientes deslindes: Norte: sucesión Millaquén Care, separado por cerco; Este: terrenos de la recurrida Pesquera Los Fiordos Ltda., separado por cerco; Sur: mar Chileno; y Oeste: empresa Danisco, separado por cerco e individualizado en el plano X-310292-C.R. Además, dicha propiedad se encuentra inscrita como tierra indígena en el Registro Público de Tierras Indígenas a fojas 2, número 2 del año 2006, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 Nº 1 letra b) y artículo 15 de la Ley Nº 19.253. Asimismo, hace presente que en el inmueble en comento, la Comunidad aparte de realizar todas las actividades propias del proyecto de etnoturimo y actividades sociales y culturales, realiza también sus ceremonias religiosas, propias de la cultura del pueblo Mapuche Huilliche.
Agrega que desde el 15 de septiembre del año 2009, se encuentra en vigencia en Chile el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual, como norma especial sobre Derechos Humanos de estos pueblos establece normas especiales obligatorias para el Estado en relación a la protección de los derechos de estos pueblos, de los cuales su representada forma parte. Dicho Convenio, siendo un tratado sobre Derechos Humanos, se incorpora a la Constitución Política de la República por medio del artículo 5 inciso 2º, y desde sus primeras normas establece el imperativo para los órganos del Estado de tomar en cuenta las diferencias sustantivas a las que se ven afectos los pueblos indígenas y realizar las acciones necesarias para garantizar sus derechos y cita al efecto los artículos 2.1 y 4.1 del mismo.
Refiere que el día lunes 08 de febrero de 2010, la recurrida inició una serie de trabajos tendientes a construir en las inmediaciones de su representada una enorme piscina con el fin de almacenar aguas contaminadas, lo que sin duda pretende arruinar su proyecto de etnoturismo y todas las actividades espirituales que allí realizan, esto porque la piscina en cuestión no dista más de 3 metros de su terreno y sólo unos 50 metros del lugar específico donde realizan sus actividades culturales y espirituales. Agrega que esta piscina existía en forma natural en el lugar y ya en ocasiones anteriores, la recurrida había vertido grandes cantidades de líquidos contaminados, los que luego han ido a dar al Río Allipén, por lo que éste ya se encuentra contaminado; pero con un nuevo proyecto “aprobado” por el organismo competente en medio ambiente, COREMA, la contaminación también estaría implícitamente autorizada. Indica que los preparativos de los trabajos ya están finalizados en su primera etapa y contempla un escarpe de más de 45 metros de largo por unos 15 metros de ancho, en su profundidad aproximada de 50 centímetros en la parte más baja y de 1 metro aproximado en su parte más profunda.
Hace presente, que a pesar de los señalado por la CONAMA Región de Los Lagos, en la carta de respuesta a su representada de fecha 18 de febrero del presente, las citadas obras que la empresa realiza se encuentran fuera del predio autorizado para la ejecución del proyecto mediante Resolución Exenta Nº 187 de 22 de marzo de 2006 y que señala en uno de los considerandos en su parte pertinente: “el predio posee una superficie total de 4,6 hectáreas y cuenta con una servidumbre de tránsito debidamente constituida e inscrita de 2,975 hectáreas. La superficie total del proyecto alcanza aproximadamente 1,1 hectáreas distribuidas en edificaciones para administración, planta, vías de circulación interna, áreas verdes, entre otros”. Así, con la construcción de la piscina la recurrida ha superado con creces dichas superficies, por lo que se ha apartado de la legalidad y está violando la resolución aprobatoria de marzo de 2006 y normas vigentes en Chile desde septiembre de 2009 en relación a los derechos indígenas consagrados en el Convenio 169 de la OIT, en espacial los del artículo 6 Nº 1 letras a) y Nº 2.
Expone que el predio en que la recurrida está haciendo estas obras pertenece legalmente a la sucesión Millaquén Care y que siendo ese predio también tierra indígena, no se cuenta con una aprobación del organismo competente, CONADI, para realizar los trabajos descritos, sin perjuicio de contar con una autorización de la CONAMA, la que de ser efectiva estaría vulnerando la normativa legal vigente que exige autorización de CONADI. Es este organismo, el que a través de su Director Regional, el que en carta de fecha 22 de febrero de 2010 dirigida a la Directora Regional de CONAMA Región de Los Lagos, reconoce esta circunstancia, pues luego de ilustrar la situación actual, señala que: “de lo anterior se concluye que la empresa Los Fiordos S.A. se encuentra ocupando tierra indígena de manera irregular”.
Sostiene que la conducta arbitraria e ilegal se traduce en una amenaza inminente sobre el legítimo ejercicio del derecho a la vida e integridad física y psíquica; a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; a la igualdad ante la ley; a desarrollar una actividad económica; y al derecho de propiedad. Respecto a los dos primeros derechos mencionados, señala que es deber del estado velar para que éstos no se vean afectados y tutelar la preservación de la naturaleza, atendido que el bien jurídico que subyace a esta garantía es la calidad de vida de sus titulares, que inevitablemente se ve alterada con la instalación de la piscina, en vistas a que implica la acumulación de aguas contaminadas y sustancias en base a cloro y otros productos químicos, los que además de contaminar el río, alteran el ecosistema y afectan directamente a la salud tanto física como síquica de las personas que se hallan en el área de influencia del proyecto, llegando a provocar emanaciones pestilentes que aún no son perceptibles del todo en el sector y que generarán un deterioro irreversible en el Río Allipén y sus afluentes.
Señala en relación al derecho a igualdad ante la ley, que en esta caso como Comunidad Indígena son un grupo vulnerable por lo que el legislador ha establecido para su protección una discriminación positiva y autorizada por el ordenamiento jurídico como son las consultas aludidas en el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT, luego si su participación en materias de ésta índole no es a través de la consulta, se ve lesionada la igualdad ante la ley.
Sostiene que el derecho a la libertad de conciencia del artículo 19 Nº 6 de la Constitución Política de la República se afectará producto de la contaminación del Río Allipén al sitio donde realizan sus ceremonias religiosas, el cual se encuentra a menos de 50 metros, impidiéndose en forma total el libre ejercicio del culto mapuche. Refiere en cuanto al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que se impedirá en forma absoluta el desarrollo de las actividades propias del proyecto de etnoturismo que se encuentran realizando. En relación al derecho de propiedad, sostiene que se afectará por la contaminación y olores que provoca la piscina.
Se refiere al derecho a la consulta previa, citando al efecto los artículos 6 Nº 1 letra a), Nº 2 y 7 Nº 1 del Convenio 169 de la OIT, indicando que existe un imperativo para los Gobiernos de consultar a los interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean – en este caso – medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente a los pueblos. Son aspectos que engloban y enriquecen la participación de los pueblos indígenas en la comunidad nacional y en su propio desarrollo y siendo normas autoejecutables y derecho interno vigente, deben ser aplicadas por la autoridad, atendido el principio de juridicidad. De esta manera, es menester que el Estado adopte medidas especiales para evitar las vulneraciones de los derechos de las comunidades indígenas, que en este caso se traduce en el deber de consulta, conforme las normas del citado Convenio y de la Ley Indígena, ya que los órganos del Estado, tienen la obligación legal y constitucional de tomar medidas necesarias para evitar la violación de los derechos consagrados tanto a nivel nacional como internacional a favor de los pueblos indígenas, de consultarlos cuando se pueda ver afectado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por lo que la omisión de este deber por parte de la COREMA implica un acto ilegal y arbitrario.
Agrega que la recurrida viola las siguientes normas legales en materia medio ambiental y en materia de derechos indígenas: 1.- La Ley General de Bases del Medio Ambiente, en lo que dice relación con la RCA Nº 187 de marzo de 2006, ya que entre otras cosas establece que es un proceso seco, de acuerdo a lo señalado en el punto 3.6.2.2.1 sobre residuos líquidos “respecto a la generación de residuos líquidos en el proceso productivo, acorde a las definiciones de equipos, e incluso a lo visto en otros proyectos de la misma naturaleza, se ha podido concluir que el proyecto generará residuos líquidos pero son reincorporados completamente al proceso, y de esta forma al alimento”. Sin embargo, la evidencia que ven desde su Comunidad dice una cosa completamente distinta, como es el caso de las aguas que a diario se vierten en el Río Allipén y que de acuerdo al proyecto de la piscina, se pretende verter en ese lugar aguas ya contaminadas; 2.- Los siguientes artículos del Convenio 169 de la OIT: 2 Nº 1 y 2, artículo 4 Nº 1 y 2, artículo 5 letra a) y b), artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2, artículo 7 Nº 1, 3 y 4, artículo 13 Nº 1 y 2, y artículo 14 Nº 1; 3.- Ley Nº 19.253 en el artículo 1 inciso final.
Concluye solicitando se acoja a tramitación el recurso y se disponga que la recurrida se abstenga de inmediato de ejecutar cualquier obra, trabajo o labor en el inmueble propiedad de la sucesión Millaquén Care; que se retrotraigan las cosas al estado anterior al de su ilegítimo obrar, restaurando la piscina natural allí existente a su estado natural en un plazo no superior a tres días desde la resolución que así lo disponga; que los recurrentes se reservan el ejercicio de las acciones correspondientes para obtener la reparación de los perjuicios causados; y que se condene a la recurrida al pago de las costas de la causa.
Acompaña al recurso copia autorizada de la inscripción del título de dominio de la Comunidad Pepiukelen, la cual rola a fojas 1; certificado de tierra indígena de la misma, el cual rola a fojas 2; cuatro fotos del lugar de los hechos, las que rolan a fojas 3; certificado de personalidad jurídica de la comunidad Pepiukelen, el cual rola a fojas 4; fotocopia de ordinario Nº 075/2010 del Director de CONADI a la Directora Regional de CONAMA Región de Los Lagos, la cual rola a fojas 5; y fotocopia de comunicación enviada a su representada por el Director Regional de CONAMA Región de Los Lagos, la cual rola a fojas 5.
A fojas 16 se decreta orden de no innovar.
A fojas 37 se hace parte en el recurso don Francisco Naby Vera Millaquen, en su calidad de WERKEN de la Comunidad Indígena Pepiukelen, acompañando documentos que rolan de fojas 27 a fojas 30. A fojas 95 el abogado Gabriel Brunetti Barroso, informa en representación de la recurrida, solicitando que el recurso no se acoja. Expone que desde el año 2002, la Sociedad Pesquera Long Beach era dueña de un paño de terreno en Pargua, sector El Calafate, en donde existían al momento de llegar dicha empresa, varias plantas de proceso: Danisco, Skretting, Biomar y Alitec. Long Beach obtuvo en el año 2004, resolución de calificación ambiental favorable por parte de la COREMA Regional para desarrollar su proyecto. Es decir, el sector es claramente desde por lo menos el año 2002, un área industrial. Señala que Long Beach inicia el proceso de movimiento de tierra para construir su planta y el 28 de septiembre de 2005 su representada compra a Long Beach el predio antes referido, solicitando a la COREMA Regional la modificación del proyecto, dejando de ser una fábrica reductora de residuos de salmón para ser una fábrica de alimento para salmones, al igual que casi todas las plantas vecinas. La COREMA aprobó esta modificación por Resolución Exenta Nº 187 de 22 de marzo de 2006, construyéndose la planta que opera desde fines del año 2007.
Señala que don Manuel Vera Millaquen y su hermano Francisco Vera, viven en terrenos que ocupa su madre dentro de los predios de la sucesión Millaquen Guerrero, los cuales son colindantes con la fábrica de su representada. En el año 2003 y dentro de un proceso de oposición a la construcción del proyecto de la empresa Long Beach, los vecinos del sector formaron una Comunidad Indígena denominada Pepiukelen, siendo su primer presidente don Francisco Vera Millaquen. Tras varios recursos en contra del proyecto Long Beach, al final ésta llegó a un acuerdo económico con la Comunidad, la que cesó en sus oposiciones al proyecto y éste fue aprobado por la COREMA. Indica que al momento en que su representada se hace dueña del proyecto de Long Beach, la recurrente trata de oponerse a su proyecto e interpone un recurso de protección en su contra (Rol Corte Nº 109-2006), el cual detuvo el desarrollo del proyecto por cuatro meses, pero fue en definitiva rechazado. En el intertanto, la mayoría de los miembros de la recurrente se dan cuenta de que el proyecto de su representada es favorable a sus intereses y se retiran de la Comunidad, quedando sólo como socios los hermanos Vera Millaquen y algunos parientes cercanos, algunos de los cuales ni siquiera viven en el sector. Explica que a contar del rechazo del referido recurso, los hermanos Vera inician una campaña incesante de hostigamiento en contra de la recurrida, presentando una serie de recursos de protección durante estos años (Roles de la Iltma. Corte 203-2006 y 308-2007 y Rol de la Corte Suprema Nº 5442-2006), todos los cuales han sido rechazados por esta Iltma. Corte de Apelaciones; han interpuesto un sin número de denuncias ante la CONAMA Regional, ante la Autoridad Sanitaria y ante la Dirección General de Aguas, ninguna de las cuales ha sido acogida y jamás a su representada se le ha seguido expediente sancionatorio alguno por las autoridades que fiscalizan su actividad industrial. Esta actitud de hostigamiento ha llegado al extremo de que los hermanos Vera han agredido verbal y físicamente a trabajadores de su representada y de contratistas, quitándoles las herramientas o insultándolas con publicidad. En resumen, refieren estar frente a un permanente hostigamiento de parte de los hermanos Vera Millaquen contra su representada y cuyo objeto desconocen, toda vez que no es el tema ambiental el que los mueve, pues siempre se ha acreditado frente a toda clase de fiscalizaciones que su representada cumple cabalmente con las normas vigentes. En la actualidad, varios miembros originales de la recurrente trabajan con su representada y ello no se condice en nada con la actitud de los recurrentes. Como corolario, en sesión de la COREMA Regional de 29 de octubre de 2009, varios miembros de la recurrente exponen ante el Intendente que los hermanos Vera no los representan y que son un elementos nefasto para el desarrollo de los proyectos de la Comunidad.
En cuanto a las consideraciones de forma del recurso, alega la excepción de caducidad de éste, ya que el 19 de diciembre de 2007, su representada informó a la CONAMA que profundizaría un punto bajo del terreno donde normalmente se juntaba agua lluvia, a fin de canalizar hacia el sector las aguas lluvias del terreno, como medida para minimizar el impacto de las aguas lluvias por el Río Allipén. Es decir, la llamada piscina que cita el recurrente existe naturalmente desde antes del año 2007 y fue profundizada artificialmente desde el año 2007. A principios de 2010 se realizan trabajos de limpieza de la zona, pero no implican la construcción de la llamada “piscina”, la que tiene por lo menos tres años a la fecha. Por lo tanto, el recurso intentado es absolutamente extemporáneo, ya que reclama contra una piscina que existe naturalmente desde por lo menos el año 2005 y artificialmente desde el año 2007. Siendo claramente extemporáneo el recurso, éste debe ser rechazado de plano, con costas.
En cuanto al fondo, sostiene que las obras se hacen para encausar las aguas lluvias por escurrimiento natural de las mismas. En julio de 2008 se informa a CONAMA de los resultados de los análisis hechos por laboratorios independientes a la calidad de las aguas lluvias contenidas en la piscina, como forma de asegurarse de que sean sólo agua lluvia y no haya filtraciones de ninguna especie de otras sustancias. Indica que en el año 2009 se repiten esos análisis e igualmente dan resultados positivos: no hay contaminación alguna en esas aguas, las que corresponden sólo a aguas lluvias.
Expone que en octubre de 2009, debido a las fuertes lluvias de la época, se sobrepasó la laguna o piscina de aguas lluvias, lo que motivó a la empresa a informar a la CONAMA, el 30 de octubre de 2009, que realizaría labores de limpieza y profundización de la piscina o laguna. Estas labores concluyeron el 17 de febrero de 2010, realizándose con dos o tres personas a pala y carretilla, de forma de retirar el fondo del lodo de la laguna y hacer con dicho lodo, una especie de muro a la piscina para que permita acumular más agua. Por lo tanto, las labores de limpieza y profundización de la laguna de aguas lluvia, no es una obra que pueda perturbar el derecho de la recurrente a un medio ambiente libre de contaminación. En primer lugar porque se trata de una laguna que sólo recibe y contiene aguas lluvias y en segundo lugar porque las labores de limpieza y profundización de la laguna no generan impacto ambiental alguno. En Tercer lugar, atendido el hecho de que la laguna natural existe desde antes de la construcción de la sede de la recurrente, no puede haber ningún tipo de contaminación ni siquiera visual que pudiera afectar a la misma. En cuarto lugar, tal como se ha informado permanentemente a la CONAMA, se han tomado muestras y realizado análisis de calidad de las aguas que se acumulan en la laguna, y siempre los resultados han sido los mismos: sólo agua lluvia sin contaminación alguna.
Afirma que si la intervención de la laguna de aguas lluvias fuere un hecho ambientalmente reprochable, la CONAMA, habría intervenido, pero en todas y cada una de las fiscalizaciones que dicho organismo ha realizado con motivo de las denuncias formuladas por los hermanos Vera Millaquen, nunca ha encontrado nada incorrecto o que no cumpla con las normas ambientales.
Acompaña al informe copias simples de las sentencias de recursos de protección Roles Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt 109-2006, 203-2006, 308-2007 y Rol Excma. Corte Suprema Nº 5442-2006, las que rolan de fojas 43 a 58; fotografía aérea del inmueble despejado, la cual rola a fojas 58; fotografía aérea del mismo inmueble donde se aprecia el diseño de la planta, la cual rola a fojas 59 y 60; fotocopia de acta de sesión de COREMA de fecha 26 de octubre de 2006, la cual rola de fojas 61 a 64; carta dirigida a COREMA de fecha 19 de diciembre de 2007, la que rola a fojas 65 y 66; carta dirigida a COREMA de fecha 01 de octubre de 2008 a través de la cual se acompañan los análisis de las aguas, la cual rola de fojas 67 a fojas 75; carta dirigida a COREMA de fecha 28 de octubre de 2009, la cual rola a fojas76 y siguiente; carta dirigida a COREMA de fecha 17 de febrero de 2009 informando el término de los trabajos, la cual rola a fojas 78 y siguientes; fotocopia de carta del Sindicato de Trabajadores dirigida al Jefe de Planta de fecha 12 de febrero de 2010, la cual rola a fojas 81; y seis copias de actas de inspección de CONAMA a la recurrida en distintas fechas, las que rolan de fojas 82 a 95.
De fojas 108 a 120 rolan documentos acompañados por la recurrente.
A fojas 163 informa la Directora Regional de la CONAMA Región de Los Lagos, doña Macarena Gamboa Lavados, señalando que por resolución exenta Nº 187 de 22 de marzo de 2006, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos estableció las normas y condiciones bajo las cuales debe operar el proyecto contenido en la Declaración de Impacto Ambiental correspondiente al proyecto “Planta de Alimentos-Los Fiordos” presentada al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y que corresponde a la construcción y operación de una planta elaboradora de alimentos extraídos para peces en el sector Los Calafates, aproximadamente a 2 Kilómetros al Noreste de la localidad de Pargua, comuna de Calbuco. Refiere que sin vinculación normativa con las materias comprendidas en la evaluación de impacto ambiental del proyecto, con fecha 19 de diciembre de 2007 el titular informó a la comisión de los trabajos para canalizar las aguas lluvias. Indica que los titulares de proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental habitualmente informan o consultan a las Comisiones del Medio Ambiente acerca de la realización de obras, acciones o medidas no comprendidas originalmente en los proyectos evaluados, ello en consideración al artículo 8 de la Ley Nº 19.300, de manera que la modificación de un proyecto ya calificado ambientalmente, sólo deberá someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuando la referida modificación importa la ejecución de obras, acciones o medidas que introduzcan cambios de consideración al proyecto original. Agrega que el sector hacia el que se desvía agua lluvia, representa una depresión natural del terreno, la cual en período de alta pluviometría acumula agua lluvia que en función de la estacionalidad anual y de la capacidad de absorción/saturación del suelo se infiltra en el mismo, entonces el desvío que efectúa el titular no son consideradas como un “cambio de consideración” al proyecto ya evaluado ambientalmente, y por ello no es necesario que dicha actividad ingrese al Sistema para la obtención de resolución aprobatoria. Hace presente que la recurrida en su informe de desempeño ambiental de fecha 1 de octubre de 2008, indica la realización de la canalización y desvío de las aguas lluvia hacia la zanja en la parte baja del predio y adjunta resultado de monitoreo de las aguas lluvias, con lo que se estableció que el contenido del agua lluvia que se deposita en el lugar no convierte en fuente emisora al establecimiento titular. Asimismo, señala que con fecha 30 de octubre de 2009 la recurrida informó del proyecto para profundizar la laguna y hacer una revancha en el lado más bajo orientado al estero y que éstos trabajos terminaron el 17 de febrero de 2010. Entonces la actividad denunciada en el recurso no corresponde a ninguna de las tipologías de actividades que la ley ordena someter a evaluación y a juicio de la Comisión la actividad denunciada corresponde aquella descrita en el artículo 10 del Código de Aguas.
De fojas 167 a fojas 186, fojas 197 a fojas 199, fojas 201 a 203, fojas 213 a 220, fojas 227 a 241, fojas 265 a 276, fojas 282 a 304, la recurrente acompaña documentos que constan en autos.
A fojas 226 el Seremi de Agricultura de la Región de Los Lagos adjunta plano tenido a la vista para resolver sobre el cambio de uso de suelo de la recurrida.
A fojas 261 informa la CONADI a través del Director Regional de la Región de Los Lagos don José Antriao Calisto, quien señala que de acuerdo a la intervención realizada por la recurrida e informe técnico topográfico que se adjunta elaborado por el Técnico Topógrafo de la Unidad de Tierras, se procede a una goerreferenciación de la piscina materia del recurso, la que se encuentra ubicada al interior del predio sindicado como Lote 2-B, de una superficie de 3,68 hectáreas, inscritas a favor de la recurrida a fojas 730 número 730 del año 2008, inserta a 13,35 metros aproximadamente del deslinde Sur que colinda con terrenos de la recurrente. Agrega que el predio inscrito a nombre de José Cayetano y José Lindor Millaquen Maricahuin, de una superficie de 20 hectáreas, ubicado en el lugar de Pargua, comuna de Calbuco, se considera como tierra indígena de conformidad al artículo 12 Nº 2 de la Ley Indígena. Refiere que se puede concluir los terrenos en los cuales se desarrolla la construcción de la piscina materia del presente recurso se ubica en tierras indígenas.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
SEGUNDO: Que la recurrida en primer término alegó la extemporaneidad del recurso en base a que el 19 de diciembre de 2007, su representada informó a la CONAMA que profundizaría un punto bajo del terreno donde normalmente se juntaba agua lluvia, a fin de canalizar hacia el sector las aguas lluvias del terreno, como medida para minimizar el impacto de las aguas lluvias por el Río Allipén. Sostiene que, la llamada piscina que cita el recurrente existe naturalmente desde antes del año 2007 y fue profundizada artificialmente desde el año 2007. A principios de 2010 se realizan trabajos de limpieza de la zona, pero no implican la construcción de la llamada “piscina”.
TERCERO: Que cabe desestimar la extemporaneidad alegada por la recurrida, por cuanto el presente recurso se encuentra fundado en los actuales trabajos que desarrolla la empresa en el sector en cuestión. De esta forma, habrán de estarse estos sentenciadores a la carta emanada de la misma recurrida que se agregó a fojas 78, en la que se reconoce que los actuales trabajos se iniciaron una semana antes del 17 de Febrero de 2010, y el recurso se presentó el 25 del mismo mes y año.
CUARTO: Que apreciados conforme las reglas de la sana critica, los antecedentes acompañados por las partes y los informes agregados, es posible entre otros arribar a la convicción de que la llamada “piscina” no está dentro del predio en que se autorizó la construcción de la Planta industrial, sino en el llamado Lote 2-B que conforme los antecedentes es tierras indígenas, como lo informa la CONADI a fojas 261 y lo reconoce también la empresa recurrida a fojas 302.
QUINTO: Que en cuanto a dichos trabajos, tal como lo reconoce la empresa recurrida a fojas 65, en años anteriores procedió artificialmente a canalizar aguas y desviarlas a lo que en ese tiempo era una zanja, y donde hoy hacen los trabajos que motivan el recurso. Tal desvío de aguas lluvias hacia la zanja según la misma empresa (fs .78) ha traído como consecuencia según ellos, que sobrepase agua desde la laguna al Río Allipén. Así entonces aparece de los antecedentes, que fueron trabajos efectuados por la misma recurrida los que incrementaron la capacidad de acopio de agua en una zanja que transformaron en una laguna que crearon argumentando como ellos mismos lo reconocen a fojas 77, que “si bien se trata de aguas lluvias, el objeto que se tuvo de contar con la laguna y con los filtro físicos que se instalaron para el agua antes de que llegue a la laguna, ha sido poder contener cualquier contaminante que pueda ser arrastrado por el agua (sedimentos, aceites, etc.), lo que en definitiva se logra de momento que el agua que se ha trasvasado ya había pasado por los filtros físicos y tuvo un tiempo de decantación en la laguna.”.
SEXTO: Que como puede observarse, en realidad se trata entonces de un sistema de decantación de aguas que puede traer contaminantes si no son retenidos por filtros físicos previamente instalados. Así entonces conforme las reglas de la lógica y máximas de experiencia, el afán de la empresa por impedir el libre escurrimiento al Río Allipen, de las aguas que canaliza hacia la piscina, hace presumir que tal laguna de decantación no es sólo para aguas lluvias sino que además contenedora de ciertos residuos, como lo confiesa la empresa en carta a fojas 77. Es más, lo anterior se evidencia del instrumento de fojas 197, por el cual se autorizó a solicitud de pesquera Los Fiordos el cambio de uso del suelo del Lote 2-B, con el objeto de que sea destinado a fines industriales, señalándole entré paréntesis que tales fines son de playa de estacionamiento, acopio de material y emplazamiento de tratamiento de aguas servidas cuestión que evidencia la intención de la empresa en cuanto al uso del referido lote.
Así las cosas los trabajos, dragado y nuevo muro contenedor de aguas que la empresa efectuaba, causan un impacto ambiental, en este caso en tierras indígenas, por lo que es errada la posición sostenida por la CONAMA en su informe de fojas 163, respecto de que la actividad denunciada en el recurso no corresponde a ninguna de las tipologías de actividades que la ley ordena someter a evaluación y que a juicio de la Comisión la actividad denunciada corresponde a aquella descrita en el artículo 10 del Código de Aguas.
SEPTIMO: Que en efecto, se trata de una obra de decantación de aguas que escurren desde un predio anexo en que se ha construido una planta industrial que requirió de una Declaración de Impacto Ambiental, que dio origen a la resolución N° 187, de 22 de marzo de 2006, lo que requiere a juicio de estos sentenciadores, de una nueva evaluación de impacto ambiental. Ello conforme el artículo 10 Nº 1 de la ley de Bases del Medio Ambiente, que establece como actividades susceptibles de causar impacto ambiental, los trabajos de dragado, defensa o alteración significativa de cursos naturales de aguas (escurrimiento de aguas lluvias hacia un río) alterándose el ecosistema natural. Igualmente ello es necesario conforme lo indica el artículo 2 letra d) del Reglamento (DS 95- 2001) que entiende por modificación de proyecto la realización de obras, acciones o medidas que introduzcan obras complementarias al proyecto o actividad que generan nuevos impactos ambientales adversos. Así las cosas, es errado el informe en contrario de la CONAMA a fojas 163, ya que los actuales trabajos de dragado del lodo del fondo de la laguna y el hacer con dicho lodo una especie de barrera o dique a la laguna para permitir “acumular más agua”, como se reconoce por la empresa en el Nº 4 del acápite IV de su informe a fojas 100, impidiendo el natural escurrimiento de las aguas al Rio Allipén, sin someter tales trabajos a una evaluación de impacto ambiental previo, constituye de por si un acto ilegal y arbitrario, vulnerándose la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República.
OCTAVO: Que no está demás señalar que las aguas lluvias no pueden ser consideradas de propiedad de la empresa, ya que no se dan los supuestos del artículo 10 del Código de Aguas, por cuanto naturalmente esas aguas van a un cauce natural de uso público como es el Rio Allipén, lo que la empresa con las obras quiere impedir.
NOVENO: Que en otro orden de ideas, la intervención en cuestión, se ejecuta como se ha dicho en tierra indígena y por ende protegida por la Ley Indígena y el Convenio 169 de la OIT, que esté último que se encuentra incorporado y vigente en nuestro sistema con la misma jerarquía de una ley de la República, desde el 15 de septiembre de 2009.
Así las cosas, ya sea una declaración o estudio de impacto ambiental, los pueblos indígenas involucrados deben ser consultados, puesto que el Convenio consagra el derecho a la participación. En efecto, una cuestión es el derecho a participación que consagra la Ley de Impacto Ambiental y una cuestión distinta es el derecho a participación que consagra el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el carácter de no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no sólo debe hacerse, sino que además debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta.
DECIMO: Que a este respecto debe recordarse que si bien los recurrentes son vecinos a la tierra indígena en que se realiza la obra de drenaje y contención de aguas, el concepto de tierras indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 N° 2 del Convenio 169, más amplio que el establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 19.252, y comprende además la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera, en este caso en el predio deslíndate, de las comunidades recurrentes se ejecutan actividades de “Etnoturismo” y “Fiesta Costumbrista Mapuche”. En consecuencia, no sólo podemos considerar el lugar que está siendo intervenido por la empresa como tierra indígena, porque así ha sido reconocido y certificado por la Corporación Nacional de Derecho Indígena, sino porque del mérito de autos aparece que dicho terreno forma parte del hábitat de una comunidad indígena. Al omitirse tal consulta se incurre en una discriminación positiva hacia los recurrentes y se vulnera en consecuencia el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2, al no haberse dado cumplimiento con tal discriminación positiva hacia los recurrentes, que invocan la igualdad ante las leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos indígenas, consagrado en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artículo 6 Nº 1 y 2 y artículo 7 del convenio 169 de la OIT.
UNDECIMO. Que no se evidencia vulneración a derechos indubitados en cuanto a las demás garantías invocadas, en relación con la petitoria del recurso, bastando en lo demás lo ya considerado.
Con lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 19 N° 2 y 8, y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se declara:
Que se acoge, con costas, el recurso de Protección deducido por don Manuel Secundino Vera Millaquen, en representación de la Comunidad Mapuche Huilliche PEPIUKELEN, en contra de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda., del que se hizo parte don Francisco Naby Vera Millaquen, por la Comunidad Indígena Pepiukelen y se dispone que la recurrida deberá: 1.) Paralizar y abstenerse de ejecutar cualquier obra, trabajo o labor en el inmueble propiedad de la sucesión Millaquén Care o Lote 2-B , en especial, aquel destinado a desviar las aguas de su planta industrial hacia una laguna existente en el referido lote, dragar la laguna existente y construir barreras o diques para acumular dichas aguas y 2.-) Retrotraer las cosas al estado anterior al de su ilegítimo obrar, restaurando la piscina natural allí existente a su estado natural en un plazo no superior a tres días de ejecutoriado esta sentencia.
Regístrese y comuníquese. Redacción del Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse.
Pronunciada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz y los Ministros Titulares don Jorge Ebensperger Brito y, don Hernán Crisosto Greisse
Rol N° 36-2010
Fuente: Mapuexpress (30.07.2010)