Fotografía: Árboles nativos destruidos en el complejo religioso Kintuantü | Pilmaiquen Weichan
Mientras no se precisen los alcances del Convenio N° 169 de la OIT, la violencia de los reclamos de los pueblos indígenas tendrá un incentivo en la incerteza legal de sus derechos.
Inusuales brotes de violencia mapuche se abrieron hace algunos días en Río Bueno, Región de Los Ríos, en el límite con la Región de Los Lagos. Ya en mayo se había registrado un ataque a las obras de la central hidroeléctrica Rucatayo. Ahora fue un ataque incendiario a particulares, con violación de morada y amordazamiento de los dueños; se reivindicaba el lugar para uso de ceremonias tradicionales, según dos comunidades. Panfletos hallados en el lugar atribuyen el hecho a la agrupación mapuche-huilliche Pukatriwekeche, presuntamente contraria a la presencia de forestales e hidroeléctricas en esa zona. Se produjo una discrepancia entre el fiscal regional, Francisco Ljubetic, quien calificó el delito como propio de una «guerrilla rural», y el fiscal nacional, Sabas Chahuán, que quiso bajar el tono, con el apoyo de diversas autoridades.
No obstante, esta situación merece detenida atención. La primera razón es de orden público, ya que se trata de focos de violencia indígena sin precedentes en esas latitudes. Podría incubarse de una expansión del conflicto mapuche desde La Araucanía hacia las regiones de Los Ríos y Los Lagos. Si no se dispone de criterios jurídicos claros y asentados en cuanto a las tierras reclamables por los pueblos indígenas, nada impedirá que aumenten inorgánicamente las pretensiones territoriales, dentro o fuera de la ley. Esto representa un retroceso para el Estado de Derecho y para la propia certidumbre que exige el desarrollo indígena.
El segundo motivo de inquietud es el aún impreciso marco legal que rige las pretensiones indígenas, que no puede agotarse en lo criminal. Hay consenso en cuán imperativo resulta el restablecimiento del orden público, la investigación eficiente por las fiscalías de los ataques a las personas y propiedades, la formalización y la consiguiente sanción legal a los responsables. Pero la solución estable del conflicto supone, además, que los derechos de fondo estén al menos mínimamente determinados.
En esto hay una tarea pendiente de los órganos del Estado. El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes rige en Chile desde 2008. Él contiene normas peligrosamente amplias -programáticas, dijo el Tribunal Constitucional en su fallo de 2000- y algunas de difícil compatibilización con la legislación interna. Es el caso de las normas sobre derecho de propiedad. El artículo 14 reconoce a los pueblos interesados el derecho de propiedad «sobre las tierras que tradicionalmente ocupan» y también sobre las que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, «pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para actividades tradicionales». ¿Significa esto que todo territorio que alguna vez estuvo en manos indígenas para actividades tradicionales tiene carácter reclamable, y su actual titular queda en estado vulnerable? ¿Cómo implementará este precepto el Estado, y cómo lo armonizará con instituciones como la prescripción y los derechos adquiridos? La expropiación es un camino constitucionalmente posible, pero la vaguedad del artículo 14 del Convenio obliga a precisar su alcance con urgencia, sea desde el legislador o, en subsidio, desde sentencias judiciales prudentes.
En 2000, el Tribunal Constitucional, al desechar un requerimiento contra el Convenio N° 169, calificó esta y otras normas como meramente programáticas, y evitó un juicio de constitucionalidad. En 2008, el mismo tribunal, sólo se refirió a las normas del Convenio que tienen carácter orgánico constitucional (art. 6°), que obliga a consultar a los pueblos indígenas durante la tramitación de medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente, y estableció que la consulta tiene efectos «no vinculantes». Diversas prevenciones y un voto de minoría muestran la trascendencia de las normas bajo control. La Corte Suprema falló sobre este mismo tema en 2011, fijando ciertos alcances prácticos de esta consulta no vinculante que exige el Convenio.
Urge dar mayor certeza al marco jurídico aplicable a los pueblos indígenas. El Convenio N° 169 confirma la preocupación de Chile por las minorías indígenas y su desarrollo, pero mientras no se delimiten con precisión sus alcances, la violencia de los reclamos de estos pueblos tendrá un incentivo en la incerteza legal de sus derechos.
Fuente: El Mercurio (26.06.2012) [Requiere registro en «El Mercurio S.A.P.»]
Comentarios
Es importante tener presente que la argumentación de «El Mercurio» va en la misma línea de mutilación del Convenio Nº 169 de la OIT -instrumento que está desfasado respecto al estándar alcanzado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007)– que el gobierno del presidente chileno Sebastián Piñera está elaborando, según queda de manifiesto en el documento «Razones por las que el Proyecto de Ley que Modifica la Ley General de Pesca y Acuicultura (Boletín 8091-21) no requiere Consulta Indígena» (ver aquí) destinado a impedir arbitrariamente la aplicación del artículo 6º del Convenio en las eventuales modificaciones a la Ley de Pesca.
Expresiones tales como que el Convenio 169 contiene normas «peligrosamente amplias» y «algunas de difícil compatibilización con la legislación interna» se suman al intento de candado denominado «afectación directa», argumento que señala que la Consulta no es requerida en la tramitación de aquellas medidas legislativas que se aplican «por igual» a todos los individuos dentro del estado, es decir, para determinado sector de la sociedad chilena la consulta del Convenio 169 no tiene por qué aplicarse a la leyes de «afectación general».
En el caso de la editorial de «El Mercurio», se concluye que para el sector que representa es imperativo que la sociedad chilena sienta la necesidad de delimitar los derechos establecidos en el Convenio 169, pues la supuesta ambigüedad de este Convenio sería un incentivo de hechos de «violencia Mapuche». Este último punto no deja de ser muy importante: «El Mercurio» ya ha declarado culpables a miembros del Pueblo Mapuche por supuestos ataques a particulares en las actuales regiones de Los Ríos y Los Lagos… y todo en base a panfletos. A estas alturas realizar acusaciones al voleo sindicando a nuestra gente es parte de la costumbre de ciertos sectores, que saben que aunque en los tribunales sistemáticamente se desmoronan sus montajes, nunca serán juzgados por provocar injusticia y sufrimiento.
Tampoco se puede dejar pasar la falsedad expresada en la editorial que señala que el artículo 14 reconoce a los pueblos interesados el derecho de propiedad sobre las que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, «pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para actividades tradicionales». El artículo 14, Nº1, señala claramente que los estados deberán tomar medidas para «salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia».
En lo que atañe a la consulta, efectivamente en abril de 2008 el tribunal constitucional chileno señaló que la consulta del Convenio 169 no es vinculante argumentando que las consultas vinculantes están establecidas en la Constitución (votaciones, plebiscitos). No obstante lo anterior, clara evidencia de una constitución desconectada de la realidad actual, las consultas «deben realizarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas». Esto es un imperativo moral, una auto obligación del estado de Chile.
Respecto a la «afectación directa», estamos en presencia de una falacia similar a la «igualdad ante la ley», postulados que en su aplicación práctica pasan a llevar los derechos de los pueblos preexistentes: ¿Quiénes están fuera de la Ley de Pesca? ¿A quiénes les están usurpando el agua? ¿A quiénes no se les respeta el subsuelo? ¿Quiénes tienen sus lugares sagrados en peligro? ¿En la tierra de quienes se instalan basurales, hidroeléctricas, mineras, pesqueras, forestales, ductos, aeropuertos e industrias?
Después de ver la reacción del gobierno de turno por la demanda de participación levantada por la Identidad Lafkenche en la modificación de la Ley de Pesca, es de esperar que las actualmente demandadas modificaciones al Código de Aguas, a la LOC de Concesiones Mineras y al Código de Minería por parte de las comunidades Mapuche Williche de la Fütawillimapu para adecuarlas al Convenio 169 también se vean boicoteadas por el gobierno o partidos políticos, argumentando que dichos cuerpos legales son de «afectación general» en base a lo cual no procedería la consulta.
A grandes rasgos, este es el escenario que se viene para los pueblos originarios en lo que hoy es Chile.
Hacemos un llamado a informarnos, reflexionar, establecer alianzas y actuar.
Imagen: Fütawillimapu
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